1. 도로교통법의 규정
가. 도로교통법 제107조의2 제2호는 "술에 취한 상태에 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람"은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있다.
나. 도로교통법 제41조 제2항은
① 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나
② 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등(자동차와 원동기장치자전거)을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는
③ 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응해야 한다고 규정하고 있다.
다. 도로교통법 제41조 제1호는 "누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여서는 아니된다."고 규정하며, 술에 취한 상태라 함은 도로교통법시행령 제31조에서 혈중알콜농도 0.05% 이상으로 정하고 있다.
2. 음주측정불응죄의 성립요건
가. 음주측정을 요구할 수 있는 경우
도로교통법 제107조의 제2호, 제41조 제2항의 해석상 도로 안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도
① 음주측정 요구당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는
② 사후의 음주측정에 의하여 음주운전여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한
③ 경찰공무원은 그 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고 운전자가 이에 불응한 때에는 음주측정불응죄가 성립된다.
나. 상당한 이유
운전자가 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는
① 음주측정요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전행태등 객관적 사정을 종합하여 판단해야 할 것이고
② 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 신중하게 판단할 것이 요구되는 것이다. (대법원 99. 12. 28. 선고 99도2899판결)
다. 구체적 사례
① 술을 마시고 운전한 것으로 보여지는 객관적인 사정이 인정되는데도 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정에 불응하면 음주측정불응죄가 성립되고, 반드시 0.05% 이상의 음주상태에 있으면서 측정거부한 경우여야 하는 것은 아니다.
② 그러나 경찰공무원의 직무권한남용 등에 대하여 항의하는 과정에서 측정거부한 것(즉 측정거부에 대한 정당한 사유가 있다고 보여지는 때)이고, 나중에 실제로 측정해 본 결과 거부할 당시 술을 마신 상태였다고 볼 아무런 증거가 없을 경우에는 측정거부죄에 해당되지 않는다.
③ 과거에는 0.05% 이상의 음주상태에 있는 자가 측정거부해야 처벌대상에 해당된다고 보았었기에 경찰에서 측정거부한 사람의 음주상태를 입증했어야 했는데, 현재는 도로교통법의 개정으로 인해 그 운전자가 혈중알콜농도 0.05% 이상의 주취상태에서 운전한 것이라는 혐의를 가질 징후의 존재로 족한 것이며, 반드시 그와 같은 음주운전을 했을 것을 요구한 것은 아니다. (즉 음주상태에서 운전하였으리라 합리적인 의심이 갈 정도인데도 정당한 사유없이 측정거부하면 처벌대상이 되는 것이다.)
④ 따라서 내가 마신 술의 양이 얼마 되지 않아 0.05%에 못 미칠 것이라 생각이 된다면 정정당당하게 음주측정에 응하는 것이 마땅할 것이며, 공연히 측정거부하였다가는 단순 음주운전보다 실제로는 더 무거운 처벌을 받게 됨을 명심해야 할 것이다. (단순 음주일 때는 0.36% 이상이 구속대상이지만 측정거부죄는 곧바로 구속대상으로 본다.)
⑤ 한편 측정요구를 하는 시점은 운전중인 사람이거나 또는 운전을 마친 지 얼마 되지 않는 사람에 대하여만 인정되는 것이고, 운전을 끝마친 지 여러 시간이 지난 사람을 상대로 할 때는 그 운전자가 "내가 차를 집 앞에 세워 두고 집에 들어와 마누라와 함께 집에 있던 양주를 마신 것인데 무슨 음주측정을 하느냐?"고 따지면 속수무책에 해당될 수 있기에 함부로 측정요구할 수는 없을 것이다. (그러므로 운전이 종료된 후에 음주측정을 요구할 수 있는 경우는 운전종료직후 누군가와 시비가 되어 경찰에 연행된 경우 등 운전종료와 근접된 시간 범위 내에서만 인정되는 것이 통상적이라고 할 것이다.)
라. 판례
주차장서 음주운전 측정거부 무죄
울산지법 형사 3단독 김복형판사는 6일 회사 주차장에서 음주 운전을 했다가 음주측정거부 혐의(도로교통법 위반)로 구속기소된 이모(40) 피고인에 대한 선고 공판에서 무죄를 선고했다.
재판부는 판결문에서 『피고인이 술을 마신 뒤 자신의 차로 5ｍ가량 운전한 사실은 인정되나 운전 장소가 특정 회사의 주차장안으로 경찰권이 미치는 도로가 아니므로 이씨의 음주측정 거부는 도로교통법 위반에 해당하지 않는다』고 밝혔다.
이 피고인은 지난해 9월 밤 9시께 울산시 울주군 삼남면 모 회사안 주차장에서 술을 마신 채 자신의 승용차를 5ｍ 가량 몰고 가다 경찰에 적발된 뒤 음주측정을 거부한 혐의로 구속 기소됐다. - 국제신문-
3. 음주측정에 응하는 척했지만 실제로는 측정거부에 해당되는 경우
가. 음주측정의 방법은 측정기에 부착된 관에 입을 대고 숨을 내쉬는 방법으로 해야 함에도 불구하고 그 반대로 숨을 들이마시는 방법을 취한 경우는 측정거부에 해당된다. (물론 처음에 방법을 몰라 숨을 내쉬지 않고 들이마신 것이라면 그 한 번에 대하여는 몰라서 그랬다고 할 것이지만 숨을 내쉬라고 가르쳐줬는데도 반복적으로 계속 들이마셨다면 이는 측정거부에 해당된다.)
(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도3576판결)
나. 측정기를 세게 불어야 하는데 '후- 후-' 하며 숨이 바깥으로 새나가도록 하여 부는 시늉만 내는 경우도 측정거부에 해당된다.
다. 경찰에서는 단 한번의 측정거부를 처벌대상으로 하는 것은 아니고 시간 간격을 두고 3회 이상 측정요구 하였음에도 이에 불응할 경우를 측정거부로 처리한다.
라. 판례
“음주측정 불응여부는 정황참작해야”
경찰이 음주측정을 요구한 때로부터 측정거부 적발보고서를 작성할 때까지 30분이 경과하지 않았더라도 절차나 방법상 하자가 없었다면 측정거부로 인한 면허취소는 정당하다는 판결이 나왔다.
광주고법 제1특별부(재판장 박행용 부장판사)는 11일 박모(45.광주 광산구 비아동)씨가 전남지방경찰청장을 상대로 제기한 자동차 운전면허 취소처분 취소 청구소송 항소심에서 원심판결을 취소하고 박씨의 청구를 기각했다.
재판부는 판결문에서 "교통단속 처리지침상 음주측정 불응 판단기준은 내부지침에 불과해 대외적으로 구속력이 없으므로 측정불응 여부는 경과시간, 음주경위, 운전거리 등에 비춰 처분으로 원고가 받을 불이익과 공익상 필요를 비교 판단해야 한다"고 밝혔다.
재판부는 이어 "그러나 경찰관이 측정불응시 받게 될 불이익을 3회 이상 고지한뒤에도 원고가 30분 가량 측정을 거부한 점에 비춰 경찰의 음주측정 요구 절차와 방법에 위법성을 발견할 수 없다"고 판시했다.
박씨는 지난 99년 10월14일 음주운전을 하다 단속 경찰관에게 적발돼 음주측정거부로 운전면허가 취소되자 ’경찰관이 음주측정 거부에 해당한다고 알려준 시간 안에 측정에 응하려고 했으나 적발보고서를 서둘러 작성하는 바람에 응할 수 없었다’며 소송을 제기, 지난해 11월 1심에서 승소했었다.
현행 교통단속 처리지침(제38조 15항)은 음주측정 요구에 불응하는 운전자에게불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지한 뒤에도 측정을 거부한 때에는 최초측정요구로 부터 30분이 경과한 뒤 음주측정 거부로 주취운전자를 적발한다고 규정하고 있다. - 광주일보-
4. 측정거부의 처벌
경찰에서는 측정거부에 대하여 무조건 영장청구 한다고 해도 과언이 아닐 것이다. 검찰에서도 측정거부의 경우에는 음주 0.36% 이상에 해당되는 것으로 간주하여 모두 영장청구함이 관행이다.
법원에서도 죄질이 불량한 경우는 대체로 구속영장을 발부하며 다만, 측정거부한 운전자에게 나름대로 거부할 만한 사정이 있었거나 또는 구속시키는 것이 너무 가혹하다고 볼 만한 정상참작사유가 있을 때는 영장기각하는 경우도 있다.
한편 음주측정거부의 형량은 "2년 이하의 징역 또는 벌금 500만원 이하"에 해당되므로 긴급체포대상은 아니고, 일단 운전자를 귀가시키고 사전영장을 청구하는 것이 관행이다. (긴급체포대상이 되려면 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 증거인멸이나 도주의 우려가 있는 때에만 인정된다. : 형사소송법 제200조의
음주운전으로 교통사고를 내어 사람을 부상케 하고서도 음주측정을 거부하는 바람에 정확한 음주수치를 파악치 못하였다면
① 검증이나 압수수색영장에 의해 운전자의 혈액을 채취하여 국립과학수사연구소에 보내 그 혈액 속에 있는 알콜농도를 감정해야 할 것이고, 만일 그런 절차를 거치지 못하면 운전자의 의사에 반하여 강제로 피를 뽑을 수는 없다.
② 위와 같은 경우 그 운전자가 술을 마신 술집 종업원이나 또는 함께 술을 마신 사람들을 토대로 어떤 종류의 술을 얼마만큼 마셨으며 그로부터 어느 정도의 시간이 지났는지를 파악해 위드마크 공식으로 음주량을 추정할 수 있을 것인데 이와 관련된 자료를 확보하지 못할 경우에는 결국 0.05% 이상의 음주상태에서 운전하다가 사고를 냈다는 점에 대하여는 증거가 없다고 할 것이므로
③ 결국 교통사고에 대하여는 공소권 없음(10개 예외 항목중의 하나인 음주운전 중 사고로 처리할 수 없는 것임)으로 처리되고 단지 도로교통법 제107조의2 제2호에 규정된 음주측정거부로 처벌받게 될 것인데, 아마도 괘씸죄가 적용되어 측정에 응해 음주운전중의 교통사고로 밝혀진 경우보다 훨씬 무겁게 처벌받을 가능성이 높다.
한편 현실적으로 음주운전한 것이 아니고 운전할 가능성 내지 우려가 있다는 것만으로는 측정요구할 수 없다. 가령 술집에서 나와 비틀거리며 자동차로 걸어가거나 또는 자동차 문을 열고 들어가는 사람에 대하여도 시동을 걸어 차를 움직이기 전이라면 측정을 요구할 수 없다. 그 이유는 차를 움직이려 한 것이 아니고 단지 차에 두고 내린 물건을 꺼내기 위한 것이라든가, 또는 추워서 히터를 켜고 잠을 자기 위한 것이라고 변명할 때 속수무책이 될 것이기 때문이다.
가. 판례
혈액채취 요구 음주측정거부 무죄 - 출처 : 중앙일보 -
서울지법 북부지원 형사3단독 김용빈 (金龍彬) 판사는 5일 음주상태로 승용차를 운전하다 단속경찰의 호흡측정 요구를 받았으나 혈액채취 방법을 사용해달라며 음주측정을 거부한 혐의로 불구속기소된 李승재 (34.서울종로구창신동) 피고인에게 무죄를 선고했다.
재판부는 판결문에서 "운전자는 경찰의 호흡측정 방법에 무조건 응해야 할 의무가 없으며 오히려 증명력이 우수한 다른 측정방법의 사용을 요구 할 수 있다" 고 무죄 이유를 밝혔다.
파출소 동행 요구 거부는 음주측정거부 아니다
음주측정기가 있는 파출소로 동행하자는 경찰관의 요구를 거부한 행위 는 음주측정거부에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다.
청주지법 행정부(재판장 허근녕 부장판사)는 26일 정모씨(35·충주시 살미면)가 충북지방경찰청장을 상대로 제기한 자동차 운전면허 취소처분 취소 청구소송에서 원고 승소판결을 내렸다.
재판부는 판결문에서 “음주측정거부가 인정되기 위해서는 경찰관이 음주측정을 요구할 당시 측정장비를 가지고 있어야 한다”며 “경찰관이 측정기를 소지하지 않고 단지 측정기가 있는 파출소로 동행해줄 것을 요구했다가 거절당한 것만으로는 음주측정거부로 볼 수 없다”고 밝혔다.
재판부는 또 “음주측정기가 있는 파출소에 도착한 후에 경찰관이 측정요구를 하지 않아 음주측정을 할 수 없었다면 이 것도 음주측정거부에 해당하지 않는다”고 덧붙였다.
정씨는 지난해 11월 14일 충주시 살미면 내사동 모식당 주차장에서 자신의 승용차를 주차하다 화단을 들이받아 식당주인과 시비끝에 신고를 받고 출동한 경찰관의 파출소 동행 음주측정요구를 거부했다가 음주측정거부로 운전면허가 취소되자 소송을 제기했다. - 동아일보-
5. 가그린을 한 경우 (구강청정제 사용후의 알콜농도)
최근 많은 사람들이 사용하고 있는 구강청정제의 경우 알콜농도가 최저 6.0% ~ 최고 35.0% 까지 함유하고 있어 가글 직후 음주측정을 할 경우 혈중 알콜농도가 최고 0.5%~0.072% 나 측정되는 것으로 밝혀졌다특히 구강청정제 내의 알콜 성분이 완전 해소되려면 사용 후 15분이 지나거나 3회이상 양치질이 필요한 것으로 조사되어 검찰에서는 가글 후 음주 측정 단속에 적발되었을 경우 진술 후 15분이 경과하거나 3회이상 양치질을 한 후 재측정 하도록 하고 있다.
따라서 경찰은 그런 여부 등을 묻도록 되어 있는데 그러지 못하였다면 절차상 문제점이 있을 수 있기 때문이다.
6. 행정소송의 승소가능성 - 출처 : 연합뉴스-
가. 서울행정법원은 0.12% 이상일 때는 구제시켜주지 않는 것을 원칙으로 하고 있다. 그러나 음주전과가 없고 음주운전하게된 경위에 참작할 사정이 있으며 운전면허가 없으면 직장생활이나 생계에 지장이 있는 경우라면 음주측정기의 오차범위를 감안하여 면허취소에서 면허정지로 바뀔 가능성도 있다. 그러나 자신의 음주운전에 대한 반성은 하지 않고 절차위반여부를 꼬투리삼아 다툰다면 법원에서 예쁘게 보지 않을 것이다.
나. 판례
음주운전으로 면허취소 처분을 받아도 직업상 자동차운전면허가 필수적이고 음주운전 적발 전력이 없는 등 참작할만한 점이 있으면 운전면허 취소는 재량권 남용이란 판결이 나왔다.
창원지법 행정단독 이영욱(李永郁) 판사는 8일 박모(40) 씨와 김모(32) 씨가 경남 지방경찰청장을 상대로 낸 자동차운전면허취소처분 취소 소송에서 "이들의 면허취소 처분을 취소한다"고 판결했다.
재판부는 판결문에서 "시내버스 운전기사로 근무하는 박씨는 직업상 운전면허가 필수적인데다 음주운전으로 적발된 전력이 없고 운전거리도 비교적 길지 않은데도 면허를 취소한 것은 공익상 필요보다는 박씨가 입게 될 불이익이 더 크다"며 취소이유를 밝혔다.
또 김씨에 대해서도 "자신의 집앞에 다른 차량이 주차돼 다른 곳에 세워두었던 화물차를 음주이후 주차공간이 비어 5ｍ가량을 운전하다 적발된 점과 운전면허가 필수적인 설비공사업에 종사하는 점 등을 감안하면 운전면허취소처분은 재량권 남용" 이라고 판결했다.
박씨와 김씨는 지난 3월 창원시 팔용동 팔용초소 앞에서 각각 혈중알코올농도 0.106%, 0.114%의 음주상태에서 자신들의 승용차와 화물차를 운전하다 단속경찰에 적발돼 면허취소처분을 받았다.
